In un altro articolo (qui) si è avuto modo di ricordare quale importanza ha la tranquillità di vendere un fabbricato con la certezza del suo “stato di salute” in materia edilizia.
Le norme che disciplinano l’attività edilizia sono nazionali e regionali e a queste si aggiungono norme comunali.
Diversi livelli di produzione normativa creano un sistema complesso da comprendere e, spesso, diventa ugualmente complessa la verifica dello “stato legittimo” di un fabbricato.
Quando si parla di “stato legittimo“, come anche recentissimamente scritto dal legislatore con l’art. 1 bis dell’art. 9 bis inserito nel DPR 380/2001 dal D.L. “Semplificazioni” (D.L. 76/2020, convertito nella L. 120/2020), si fa riferimento “a quello stabilito dal titolo abilitativo che ne ha previsto la costruzione o che ne ha legittimato la stessa e da quello che ha disciplinato l’ultimo intervento edilizio che ha interessato l’intero immobile o unità immobiliare, integrati con gli eventuali titoli successivi che hanno abilitato interventi parziali.
Per i fabbricati realizzati in un’epoca nella quale non era obbligatorio acquisire il titolo abilitativo edilizio, lo stato legittimo è quello desumibile dalle informazioni catastali di primo impianto, o da altri documenti probanti, quali le riprese fotografiche, gli estratti cartografici, i documenti d’archivio, o altro atto, pubblico o privato, di cui sia dimostrata la provenienza, e dal titolo abilitativo che ha disciplinato l’ultimo intervento edilizio che ha interessato l’intero immobile o unità immobiliare, integrati con gli eventuali titoli successivi che hanno abilitato interventi parziali. Le disposizioni di cui al secondo periodo si applicano altresì nei casi in cui sussista un principio di prova del titolo abilitativo del quale, tuttavia, non sia disponibile copia.”.
Tuttavia, non tutti gli abusi edilizi sono tali da impedire che il fabbricato possa essere venduto in modo valido ed efficace e, quindi, non possa essere oggetto di commercializzazione.
E’ dal 1985, anno in cui è entrata in vigore la legge n. 47, che i Notai, con i loro clienti, affiancati dai tecnici, si preoccupano di avere i dati dei titoli abilitativi della costruzione, e delle sue modificazioni successive, da indicare negli atti di compravendita.
Infatti l’assenza della dichiarazione del venditore con i riferimenti agli estremi del permesso di costruire (o concessione ad edificare) o al permesso in sanatoria (o alla concessione in sanatoria rilasciata ai sensi dell’art. 13 della L. 47/85), oppure la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà che il fabbricato è stato costruito in data anteriore al 1.9.1967, comporta espressamente la nullità dell’atto.
Un atto, quando è nullo, non serve a niente: la proprietà non è passata dal venditore all’acquirente e, quindi, quest’ultimo non ha alcun titolo per possedere quel fabbricato che deve tornare al venditore. E il venditore deve conseguentemente restituire il prezzo incassato, perchè non sono soldi da questo legittimamente detenuti.
Immaginabili i problemi pratici che possono derivare da una nullità di una compravendita: restituzione del fabbricato dopo aver effettuato un trasloco, restituzione del prezzo dopo averne già speso la somma per un nuovo acquisto, estinzione di un mutuo contratto per finanziare l’acquisto …
Anche l’interpretazione della norma che sanziona di nullità la compravendita nel caso in questione è stata oggetto di un percorso che (per ora) si è sviluppato dal 1985 al 2019, quando le Sezioni Unite della corte di Cassazione hanno pronunciato una sentenza (la n. 8230 del 22 marzo 2019) con lo scopo di dirimere il contrasto di giurisprudenza della Seconda Sezione della Corte stessa.
Nell’argomentare la propria decisione, la Suprema Corte ha ripercorso in sintesi l’evoluzione dell’interpretazione delle norme, ricordando le tesi delle cosiddette “nullità formale” e “nullità sostanziale” e concludere componendo il contrasto con l’individuazione della corretta interpretazione delle norme quali sanzionanti l’atto con la “nullità testuale“.
La Corte ha quindi stabilito:
– “In presenza nell’atto della dichiarazione dell’alienante degli estremi del titolo urbanistico, reale e riferibile all’immobile, il contratto è valido a prescindere dal profilo della conformità o della difformità della costruzione realizzata al titolo menzionato.”;
– “in ipotesi di difformità sostanziale tra titolo abilitativo enunciato nell’atto e costruzione, l’acquirente non sarà esposto all’azione di nullità, con conseguente perdita di proprietà dell’immobile ed onere di provvedere al recupero di quanto pagato, ma, ricorrendone i presupposti, potrà soggiacere alle sanzioni previste a tutela dell’interesse generale connesso alle prescrizioni della disciplina urbanistica.”.
Per approfondire.
Di seguito, per i più intraprendenti, si riporta la sintesi dei passaggi argomentativi della sentenza richiamata, utili a comprenderne le definizioni date.
Cosiddetta “nullità formale”
Per tale teoria, espressa con la sentenza n. 8685 del 1999, poi con la 8147 del 2000, l’atto è nullo esclusivamente quando manchi la dichiarazione del venditore, indipendentemente dalla regolarità edilizia del fabbricato venduto.
In altre parole, anche qualora il fabbricato venduto non abbia abusi edilizi e sia regolare, ma manchi in atto la dichiarazione del venditore avente ad oggetto gli estremi dei titoli abilitativi alla costruzione, allora l’atto concluso sarebbe comunque affetto dalla massima sanzione della nullità.
Tale teoria, a supporto della propria conclusione, prende in considerazione anche la norma che disciplina la convalida dell’atto nullo, realizzabile quando il fabbricato venduto senza la prescritta dichiarazione, sia comunque regolare.
Si legge: “ove il legislatore avesse voluto attribuire diretta rilevanza alla non conformità dei beni alla normativa urbanistica, con o senza il “filtro” della prescrizione di forma, si dovrebbe finire per considerare valido, al di là delle indicazioni, l’atto che riguardi beni comunque in regola con le norme urbanistiche”, evidenziando che, in tal modo, si sarebbe svuotata la portata precettiva della previsione della conferma degli atti e così vanificato l’apprezzabile tentativo operato dal legislatore di trovare una soluzione che non solo costituisca uno strumento di lotta contro l’abusivismo, ma che soddisfi anche l’interesse dell’acquirente alla (esatta) conoscenza delle condizioni del bene oggetto del contratto.”.
Tale teoria, in particolare, esclude la fondatezza della tesi, secondo cui accanto a tale nullità avrebbe dovuto ravvisarsi una nullità sostanziale (per la difformità della costruzione rispetto al titolo abilitativo).
Da ultimo la Cass, con la sentenza n. 14804 del 2017, ha ribadito l’applicabilità del principio della nullità formale.
Cosiddetta “nullità sostanziale”
Il primo segnale del diverso orientamento si individua nella sentenza n. 20258 del 2009, che, pur richiamando il precedente consolidato indirizzo, non ha mancato di precisare che la strumentazione prevista dalla L. n. 47 del 1985, ha lo scopo di garantire che il “bene nasca e si trasmetta nella contrattazione soltanto se privo di determinati caratteri di abusivismo“, aggiungendo che il prescritto obbligo di dichiarazione in seno all’atto degli estremi della licenza o della concessione edilizia (ovvero della concessione in sanatoria) presuppone che detta documentazione vi sia effettivamente e riguardi la costruzione in concreto realizzata.
Il diverso indirizzo si è, però, concretizzato con la sentenza n. 23591 del 2013. Con tale decisione, si è, appunto, affermato che il contratto avente ad oggetto un bene irregolare dal punto di vista edilizio è affetto da nullità sostanziale.
Ciò è stato ritenuto, anzitutto, sulla base dello scopo perseguito dalla norma, che è stato individuato in quello di rendere incommerciabili gli immobili non in regola dal punto di vista urbanistico; inoltre, è stata posta in evidenza l’incongruità di un sistema che sanzioni con la nullità per motivi meramente formali atti di trasferimento di immobili regolari dal punto di vista urbanistico, o in corso di regolarizzazione, e consenta, invece, il valido trasferimento di immobili non regolari, lasciando alle parti interessate la possibilità di assumere l’iniziativa di risolverli sul piano dell’inadempimento contrattuale, o, addirittura, di eludere consensualmente lo scopo perseguito dal legislatore, stipulando il contratto ed immediatamente dopo concludendo una transazione con la quale il compratore rinunziasse al diritto a far valere l’inadempimento della controparte.
La sentenza in esame ha poi evidenziato che, nonostante la sua “non perfetta formulazione”, la lettera della L. n. 47 del 1985, art. 40, consente di desumere “l’affermazione del principio generale della nullità (di carattere sostanziale) degli atti di trasferimento di immobili non in regola con la normativa urbanistica, cui si aggiunge una nullità (di carattere formale) per gli atti di trasferimento di immobili in regola con la normativa urbanistica o per i quali è in corso la regolarizzazione, ove tali circostanze non risultino dagli atti stessi”. Conclusione avvalorata dal comma 3, del medesimo articolo, che consente la conferma dell’atto, con conseguente salvezza dalla nullità, solo, nel caso in cui la mancanza delle dichiarazioni o il deposito dei documenti non siano dipesi dall’insussistenza della licenza o della concessione o dall’inesistenza della domanda di concessione in sanatoria al tempo in cui gli atti medesimi sono stati stipulati; conferma che non avrebbe senso se tali atti fossero ab origine validi, e ferma restando la responsabilità per inadempimento del venditore.
Gli argomenti a sostegno di questa interpretazione ora riassunti sono mossi dal chiaro intento di supportare, anche da un punto di vista schiettamente civilistico, il disvalore espresso dall’ordinamento rispetto al diffuso fenomeno dell’abusivismo edilizio.
Tale disvalore, in effetti, si coglie non solo in riferimento alle sanzioni penali ed amministrative variamente graduate che reprimono direttamente la commissione di abusi edilizi (di cui si è già detto e su cui infra), ma, in generale, in relazione alla percezione negativa di ciò che circonda il bene abusivo.
Tuttavia la Cassazione dice: “L’esegesi propugnata dalla teoria c.d. sostanziale, pur mossa da un intento commendevole, non può tuttavia prescindere dagli specifici dati normativi di riferimento, ed al cui esame non può essere qui avallata.“.
Critica alla teoria della “nullità sostanziale”.
Il D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, dichiara invalidi quegli atti ove da essi non risultino gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria, ovvero gli estremi della segnalazione certificata di inizio attività, con la precisazione che tali elementi devono risultare per dichiarazione dell’alienante.
Nella disposizione di cui alla L. n. 47 del 1985, art. 17, la dichiarazione deve avere ad oggetto, coerentemente alla disciplina abilitativa allora vigente, gli estremi della concessione ad edificare o della concessione in sanatoria, laddove l’art. 40, della menzionata L. n. 47, consente di stipulare validamente, oltre che con l’indicazione degli estremi della licenza o della concessione in sanatoria, anche con l’allegazione della relativa domanda e versamento delle prime rate di oblazione, o con la dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante l’inizio della costruzione in epoca anteriore al 2 settembre 1967.
Nell’ipotesi qui in rilievo di compravendita di edifici o parte di essi (ed a parte le allegazioni di cui all’art. 40), le norme pongono, dunque, un medesimo, specifico, precetto: che nell’atto si dia conto della dichiarazione dell’alienante contenente gli elementi identificativi dei menzionati titoli, mentre la sanzione di nullità e l’impossibilità della stipula sono direttamente connesse all’assenza di siffatta dichiarazione (o allegazione, per le ipotesi di cui all’art. 40). Null’altro.
Pare, dunque, che il principio generale di nullità riferita agli immobili non in regola urbanisticamente che la giurisprudenza c.d. sostanzialista ritiene di poter desumere da tale contesto normativo, sottolineando l’intenzione del legislatore di renderli tout court incommerciabili, costituisca un’opzione esegetica che ne trascende il significato letterale e che non è, dunque, ossequiosa del fondamentale canone di cui all’art. 12 preleggi, comma 1, che impone all’interprete di attribuire alla legge il senso fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la loro connessione. La lettera della norma costituisce, infatti, un limite invalicabile dell’interpretazione, che è uno strumento percettivo e recettivo e non anche correttivo o sostitutivo della voluntas legis (cfr. Cass. n. 12144 del 2016).
La tesi della nullità generalizzata non è neppure in linea col criterio di interpretazione teleologica, di cui all’ultima parte dell’art. 12, comma 1, citato, che non consente all’interprete di modificare il significato tecnico giuridico proprio delle espressioni che la compongono, ove ritenga che l’effetto che ne deriva sia inadatto rispetto alla finalità pratica cui la norma è intesa (cfr. Cass. n. 3495 del 1996; n. 9700 del 2004 e giurisprudenza ivi citata) e ciò in quanto la finalità di una norma va, proprio al contrario, individuata in esito all’esegesi del testo oggetto di esame e non già, o al più in via complementare, in funzione dalle finalità ispiratrici del più ampio complesso normativo in cui quel testo è inserito (cfr. Cass. n. 24165 del 2018).
Inoltre, come ricordato dal PG nella sua requisitoria, la lettera della norma costituisce il limite cui deve arrestarsi, anche, l’interpretazione costituzionalmente orientata dovendo, infatti, esser sollevato l’incidente di costituzionalità ogni qual volta l’opzione ermeneutica supposta conforme a costituzione sia incongrua rispetto al tenore letterale della norma stessa (Corte Cost. sentenze n. 78 del 2012; n. 49 del 2015; n. 36 del 2016 e n. 82 del 2017).
Del resto, lo scarto dialettico della tesi si coglie, anche, dalla prospettiva delle decisioni che la hanno sostenuta, laddove hanno ritenuto “imperfetta” la formulazione della norma.
Da tanto, consegue che la nullità comminata dalle disposizioni in esame non può esser sussunta nell’orbita della nullità cd sostanziale o, con altra espressione, “virtuale” di cui all’art. 1418 c.c., comma 1, che presupporrebbe l’esistenza di una norma imperativa ed il generale divieto di stipulazione di atti aventi ad oggetto immobili abusivi al fine di renderli giuridicamente non utilizzabili, e tale divieto, proprio come registra l’ordinanza di rimessione, non trova riscontro in seno allo jus positum, che, piuttosto, enuncia specifiche ipotesi di nullità.
La conclusione della Suprema Corte: la nullità testuale.
Muovendo doverosamente dal dato normativo, secondo quanto si è sopra esposto, ritiene il Collegio di dover, anzitutto, affermare al lume delle considerazioni sopra svolte che si è in presenza di una nullità che va ricondotta nell’ambito dell’art. 1418 c.c., comma 3, secondo quanto ritenuto dalla teoria c.d. formale, con la precisazione essa ne costituisce una specifica declinazione, e va definita “testuale” (secondo una qualificazione pure datane in qualche decisione), essendo volta a colpire gli atti in essa menzionati.
Procedendo, poi, all’analisi congiunta del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, commi 1 e 4, (ma il discorso vale in riferimento alle analoghe disposizioni della L. n. 47 del 1985, art. 17, commi 1 e 4, nonchè mutatis mutandis della medesima L. n. 47 del 1985, art. 40, commi 2, e 3), emerge che, a fronte del comma 1, che sanziona con la nullità specifici atti carenti della dovuta dichiarazione, il comma 4, ne prevede, come si è detto, la possibilità di “conferma”, id est di convalida, nella sola ipotesi in cui la mancata indicazione dei prescritti elementi non sia dipesa dalla insussistenza del titolo abilitativo.
Il dettato normativo indica, quindi, che il titolo deve realmente esistere e, quale corollario a valle, che l’informazione che lo riguarda, oggetto della dichiarazione, deve esser veritiera: ipotizzare, infatti, la validità del contratto in presenza di una dichiarazione dell’alienante che fosse mendace, e cioè attestasse la presenza di un titolo abilitativo invece inesistente, svuoterebbe di significato i termini in cui è ammessa la previsione di conferma.
Se ciò è vero, ne consegue che la dichiarazione mendace va assimilata alla mancanza di dichiarazione, e che l’indicazione degli estremi dei titoli abilitativi in seno agli atti dispositivi previsti dalla norma non ne costituisce un requisito meramente formale, secondo quanto ritenuto da parte della giurisprudenza sopra richiamata che va in parte qua superata (teoria formale); essa rileva piuttosto, come pure affermato in altre decisioni adesive alla teoria formale e sottolineato da un’accorta dottrina, quale veicolo per la comunicazione di notizie e per la conoscenza di documenti, o in altri termini, essa ha valenza essenzialmente informativa nei confronti della parte acquirente, e, poichè la presenza o la mancanza del titolo abilitativo non possono essere affermate in astratto, ma devono esserlo in relazione al bene che costituisce l’immobile contemplato nell’atto (cfr. Cass. 20258 del 2009 cit.), la dichiarazione oltre che vera, deve esser riferibile, proprio, a detto immobile.
Conclusione
Validità dell’atto
“In presenza nell’atto della dichiarazione dell’alienante degli estremi del titolo urbanistico, reale e riferibile all’immobile, il contratto è valido a prescindere dal profilo della conformità o della difformità della costruzione realizzata al titolo menzionato”.
E ciò per la decisiva ragione che tale profilo esula dal perimetro della nullità, in quanto, come si è esposto, non è previsto dalle disposizioni che la comminano, e tenuto conto del condivisibile principio generale, affermato nei richiamati, precedenti, arresti della Corte, secondo cui le norme che, ponendo limiti all’autonomia privata e divieti alla libera circolazione dei beni, sanciscono la nullità degli atti debbono ritenersi di stretta interpretazione, sicchè esse non possono essere applicate, estensivamente o per analogia, ad ipotesi diverse da quelle espressamente previste.
Distinzione tra “variazioni essenziali” e “variazioni non essenziali”
La teoria sostanzialistica si è poi misurata nell’andare a individuare tra i vari tipi di abusi e difformità edilizie, quelli maggiori o essenziali da quelli minori o non essenziali, attribuendo alla presenza dei primi la stessa sanzione della nullità dell’atto di trasferimento immobiliare.
La distinzione in termini di variazioni essenziali e non essenziali non è pertanto utile al fine di definire l’ambito della nullità del contratto, tenuto conto, peraltro, che la moltiplicazione dei titoli abilitativi, previsti in riferimento all’attività edilizia da eseguire (minuziosamente indicata), comporterebbe, come correttamente rilevato dal PG nelle sue conclusioni, un sistema sostanzialmente indeterminato, affidato a graduazioni di irregolarità urbanistica di concreta difficile identificazione ed, in definitiva, inammissibilmente affidato all’arbitrio dell’interprete.
Il che mal si concilia con le esigenze di salvaguardia della sicurezza e della certezza del traffico giuridico e spiega la cautela dalla prevalente giurisprudenza di questa Corte, da ultimo ricordata da Cass. n. 11659 del 2018, all’uso dello strumento civilistico della nullità quale indiretta forma di controllo amministrativo sulla regolarità urbanistica degli immobili.
La tesi qui adottata non è, peraltro, dissonante rispetto alla finalità di contrasto al fenomeno dell’abusivismo edilizio, cui pure tende la disposizione in esame, e che è meritevole di massima considerazione. Pare infatti che la ricostruzione nei termini di cui si è detto della nullità concorra a perseguirlo, costituendo uno dei mezzi predisposti dal legislatore per osteggiare il traffico degli immobili abusivi: per effetto della prescritta informazione, l’acquirente, utilizzando la diligenza dovuta in rebus suis, è, infatti, posto in grado di svolgere le indagini ritenute più opportune per appurare la regolarità urbanistica del bene, e così valutare la convenienza dell’affare, anche, in riferimento ad eventuale mancata rispondenza della costruzione al titolo dichiarato.
In tale valutazione, potrà, ben a ragione, incidere la sanzione della demolizione che il D.P.R. n. 380 del 2001, art. 31, commi 2 e 3, prevede nei confronti sia del costruttore che del proprietario in caso d’interventi edilizi eseguiti non solo in assenza di permesso, ma anche in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell’art. 32. Tale sanzione, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa (Ad Plenaria Cons. Stato n. 9 del 2017), ha, infatti, carattere reale e non incontra limiti per il decorso del tempo e ciò in quanto l’abuso costituisce un illecito permanente, e l’eventuale inerzia dell’Amministrazione non è idonea nè a sanarlo o ad ingenerare aspettative giuridicamente qualificate, nè a privarla del potere di adottare l’ordine di demolizione, configurandosi, anzi, la responsabilità (art. 31 cit., comma 4 bis) in capo al dirigente o al funzionario responsabili dell’omissione o del ritardo nell’adozione di siffatto atto, che resta, appunto, doveroso, nonostante il decorso del tempo.
In conclusione, mentre la nullità del contratto è comminata per il solo caso della mancata inclusione degli estremi del titolo abilitativo, che abbia le connotazioni di cui si è detto, l’interesse superindividuale ad un ordinato assetto di territorio resta salvaguardato dalle sanzioni nel caso degli abusi più gravi, dal provvedimento ripristinatorio della demolizione. Tale approdo ermeneutico, che ha il pregio di render chiaro il confine normativo dell’area della non negoziabilità degli immobili, a tutela dell’interesse alla certezza ed alla sicurezza della loro circolazione, appare, quindi, al Collegio quello che meglio rappresenta la sintesi tra le esigenze di tutela dell’acquirente e quelle di contrasto all’abusivismo: in ipotesi di difformità sostanziale tra titolo abilitativo enunciato nell’atto e costruzione, l’acquirente non sarà esposto all’azione di nullità, con conseguente perdita di proprietà dell’immobile ed onere di provvedere al recupero di quanto pagato, ma, ricorrendone i presupposti, potrà soggiacere alle sanzioni previste a tutela dell’interesse generale connesso alle prescrizioni della disciplina urbanistica.