Quasi sempre sono i genitori, a volte i nonni, molto più raramente gli amici che con un atto di donazione trasferiscono a figli, a nipoti o ad altri amici diritti immobiliari (la proprietà o l’usufrutto di un appartamento, una casa, un terreno).
Vari sono anche i motivi che spingono le persone a donare un immobile: il bisogno del donatario certamente, ma anche un’idea di pianificazione successoria, oppure la volontà di risparmiare imposte qual è l’IMU, o ancora la pianificazione di un nuovo acquisto.
La donazione (perchè sia tale e non anche un tipo diverso di contratto), deve necessariamente essere stipulata con atto notariale e in presenza di due testimoni. Il Notaio, quando il cliente gli si rivolge per richiedergli la stipula, illustra a donante e donatario la cosiddetta maggiore difficoltà alla commercializzazione dell’immobile di provenienza donativa.
Che significa? Che quando il donatario (cioè chi ha ricevuto la donazione) intendesse vendere a terzi l’oggetto della donazione, oppure intendesse concederlo in ipoteca a garanzia di un mutuo da concedersi da parte di una banca, è certo che incontrerebbe le resistenze del terzo potenziale acquirente, informato quest’ultimo dal proprio Notaio o dall’agenzia immobiliare o dalla banca stessa.
Infatti il codice civile tutela i diritti dei legittimari, cioè di particolari parenti del donante deceduto. I figli, il coniuge e, in assenza di figli, i genitori vantano così il diritto ad una quota di eredità. Il calcolo della quota di eredità di spettanza dei legittimari è fatto tenendo conto, non solo di ciò che il defunto ha lasciato, ma anche di quanto in vita ha voluto donare.
La tutela che la legge concede ai legittimari è talmente forte da prevedere la possibilità di soddisfare il proprio diritto recuperando al patrimonio ereditario anche gli immobili che furono oggetto delle precedenti donazioni e ciò non solo contro i donatari, ma anche contro coloro che eventualmente ne avessero acquisito successivamente diritti (ad es. acquisto della proprietà o ipoteca).
Ecco perchè un immobile di provenienza donativa è più difficilmente commerciabile e questo per 20 anni dalla data della donazione, oppure per 10 anni dal decesso del donante.
La normativa, seppur limitatamente, e la prassi notarile, hanno individuato alcune soluzioni idonee a superare la minor appetibilità commerciale dell’immobile donato.
1) Nel caso in cui il donante sia già deceduto, ma da meno di 10 anni, tutti i legittimari, con un atto notarile, possono rinunciare all’azione di riduzione e restituzione dell’immobile (o anche solo all’azione di restituzione). In tal modo si viene ad eliminare il loro diritto alla soddisfazione della loro spettanza ereditaria su quanto è stato oggetto della donazione, con definitiva tranquillità dei terzi.
Tale soluzione, quindi, comporta il consenso di tutti i legittimari che, tuttavia, non sempre si riesce ad ottenere.
Si immagini il caso: nel 2016 il signor Mario, sposato con Maria, ha donato a Luigi, primo dei suoi 4 figli, un appartamento. Mario muore nel 2019.
Oggi Luigi si trova nella necessità di abitare con la propria famiglia un appartamento più grande che intende acquistare dopo aver venduto quello donatogli dal padre. Accordatosi con Giovanni sul prezzo, si recano dal Notaio per dargli incarico alla stipula della vendita, ma Marco, ricevute dal Notaio le opportune informazioni, pone in dubbio la conclusione del suo acquisto.
Allora Luigi chiede alla propria madre Maria e ai 3 fratelli di fare un atto dal Notaio con il quale rinunciare all’azione di restituzione, cioè al loro diritto di soddisfarsi sull’immobile oggetto della donazione. Uno dei tre fratelli non accetta la proposta di Luigi e non intende rinunciare.
2) Nel caso in cui il donante non sia (ancora) deceduto vengono invece in soccorso maggiori possibilità per perseguire l’obiettivo della migliore commerciabilità dell’immobile donativo:
a) atto di “rinuncia all’opposizione alla donazione” da farsi da parte del coniuge e di tutti i parenti in linea retta del donante previsto dall’art. 563, ultimo comma, c.c.. Non si rimanga ingannati dalla definizione codicistica di tale atto: i potenziali legittimari, anche quando siano tutti quelli esistenti a quel momento, con questo atto non rinunciano nè al loro diritto di soddisfarsi sull’immobile donativo, nè, tanto meno, al loro diritto di legittima, ma rinunciano “solo” all’effetto derivante dal decorso del ventennio dalla data della donazione (ben inteso che non intervenga nel mentre anche il decesso del donante). Con questa norma introdotta nel codice nel 2005, la montagna ha partorito il topolino;
b) stipula della assicurazione “donazione sicura”. E’ questa una soluzione che deriva dal mondo assicurativo e certamente facilita l’erogazione dei mutui bancari, in quanto, in caso di azione da parte dei legittimari per il soddisfacimento dei loro diritti, eroga una somma a copertura del danno subito. L’erogazione può essere fatta ai legittimari stessi e in tal modo, oltre alla soddisfazione del loro interesse economico, l’immobile rimane nella proprietà del terzo acquirente, come anche l’eventuale ipoteca rimane iscritta a favore della banca creditrice.
Oppure la somma viene erogata a favore del terzo acquirente o della banca qualora il terzo acquirente stesso non intenda esercitare la facoltà a lui concessagli dal terzo comma dell’art. 563 c.c. di liberarsi dall’obbligo di restituire l’immobile pagando l’equivalente in denaro.
E’ necessario che venga determinato in modo attento il valore da assicurare perchè in relazione a quello verrà poi erogata la somma nel caso in cui i legittimari ottengano il diritto alla restituzione dell’immobile.
Le polizze consentono che la somma assicurata sia liberamente scelta dal contraente in funzione del valore dell’immobile e può essere aggiornata, secondo le necessità delle parti, durante tutto il periodo di validità della copertura assicurativa. E’ quindi un costo che va ad incidere sull’operazione di compravendita immobiliare e, eventualmente, anche negli anni successivi;
c) atto di “rinuncia all’azione di restituzione” da farsi contestualmente all’atto di donazione (o anche successivamente) da parte del coniuge e di tutti i parenti in linea retta del donante a quel momento esistenti (potenziali legittimari al momento del decesso). E’ questa una soluzione che raggiunge direttamente l’obiettivo di privare i potenziali legittimari (che non ricevono la donazione) del loro diritto ad agire, una volta intervenuto il decesso del donante, per ottenere la soddisfazione del loro diritto attraverso la restituzione dell’immobile donativo.
La possibilità che al momento del decesso del donante siano presenti ulteriori legittimari oltre al coniuge e ai discendenti in linea retta che rinunciarono all’azione di restituzione determina una fragilità di questo rimedio.
Si immagini questa ipotesi: nel 2006 il signor Mario, sposato con Maria, ha donato a Luigi, primo dei suoi 4 figli, un appartamento. Contestualmente alla donazione Maria e i tre fratelli di Luigi intervengono all’atto per rinunciare all’azione di restituzione a loro eventualmente in futuro spettante. Mario, rimasto vedono, si risposa nel 2015.
Oggi Luigi si trova nella necessità di abitare con la propria famiglia un appartamento più grande che intende acquistare dopo aver venduto quello donatogli dal padre. Accordatosi con Giovanni sul prezzo, si recano dal Notaio per dargli incarico alla stipula della vendita, ma Marco, ricevute dal Notaio le opportune informazioni, pone in dubbio la conclusione del suo acquisto per la sopravvenienza di un nuovo coniuge che potrà essere legittimario al momento del decesso di Mario.
d) atto di “mutuo dissenso”: è questa la risposta migliore e più efficiente al problema che qui si sta affrontando. L’espressione “mutuo dissenso” non ha nulla a che spartire con il contratto di mutuo, quale contratto di finanziamento, nè con la mancanza di accordo o consenso tra le parti.
La parola “mutuo” è usata nel suo significato di “reciproco” e “dissenso” è usata nel significato di “contrasto”.
Il contratto di “mutuo dissenso”, stipulato tra gli originari donante e donatario (o loro eredi o legatari) produce l’effetto di eliminare e sopprimere retroattivamente la donazione ed il suo valore regolamentare che crea il problema della commerciabilità del bene che ne è stato oggetto.
E’ questo un contratto autonomo rispetto alla donazione a cui si riferisce e che ripristina la situazione anteriore alla donazione: è come se il primo contratto non fosse mai intervenuto, gli effetti sono cancellati con l’eliminazione del contratto.
Ancora oggi è possibile leggere, soprattutto navigando su Internet, opinioni dubbiose sugli effetti del “mutuo dissenso”, legate ad una ricostruzione concettuale artificiosa e non rispettosa della volontà delle parti, questa diretta al raggiungimento degli effetti ripristinatori della precedente situazione giuridica, come permesse dal nostro ordinamento giuridico con le norme contenute negli artt. 1322 e 1372 c.c..
Il mutuo dissenso non è un atto uguale e contrario a quello che si intende eliminare perchè la volontà delle parti non è certo quella di effettuare un trasferimento donativo, come dire, “di ritorno” da parte di chi era stato il donatario a chi era stato il donante, invertendo così le posizioni contrattuali.
Anche la Cassazione ha, ormai da qualche anno, definitivamente e chiaramente stabilito che tale soluzione sia idonea al perseguimento del risultato desiderato (Cass. 20445 del 6.10.2011).
Si immagini quindi tale ipotesi: nel 2006 il signor Mario, sposato con Maria, ha donato a Luigi, primo dei suoi 4 figli, un appartamento. Oggi Luigi si trova nella necessità di abitare con la propria famiglia un appartamento più grande che intende acquistare dopo aver venduto quello donatogli dal padre. Accordatosi con Giovanni sul prezzo, si recano dal Notaio per dargli incarico alla stipula della vendita, ma Marco, ricevute dal Notaio le opportune informazioni, pone in dubbio la conclusione del suo acquisto.
Il Notaio propone, quindi, a Luigi di eliminare retroattivamente la donazione che lo fece diventare proprietario e così Mario e Luigi decidono di stipulare il contratto di mutuo dissenso della donazione fatta nel 2006. Mario, ritornato nella proprietà dell’appartamento come se mai fosse stato donato a Luigi, conclude la vendita a favore di Giovanni pienamente tranquillo della bontà e stabilità del proprio acquisto. Mario, poi, donerà a Luigi la somma di denaro ricavata dalla vendita consentendogli di procedere con il suo nuovo acquisto.